O instituto do quinto constitucional remonta a Constituição de 1934 e hoje se encontra consolidado no ordenamento jurídico nacional como uma regra prevista no artigo 94 do texto constitucional de 1988 destinando um quinto dos lugares nos Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça Estaduais e Distrital para membros que não sejam juízes de carreira, especificamente membros do Ministério Público, com mais de dez anos de exercício no cargo e advogados que tenham efetiva atividade profissional por período de tempo superior a uma década, além de notório saber jurídico e reputação ilibada. Em 2004, com a Emenda Constitucional nº. 45, a regra foi ampliada, nos mesmos termos, para o Tribunal Superior do Trabalho e Tribunais Regionais do Trabalho, de acordo, respectivamente, com os artigos 111-A, I e 115, I, ambos da Constituição Federal de 1988.
Na Lei Complementar nº. 35 de 1979, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura (LOMAN), o seu artigo 100 traz o dispositivo do quinto constitucional em redação análoga ao que prevê a Constituição de 1988. Na supracitada norma jurídica, em seu parágrafo segundo, estabelece-se que “nos Tribunais em que for ímpar o número de vagas destinadas ao quinto constitucional, uma delas será, alternada e sucessivamente, preenchida por advogado e por membro do Ministério Público, de tal forma que, também sucessiva e alternadamente, os representantes de uma dessas classes superem os da outra em uma Unidade”.
Este foi o contexto de uma controvérsia decidida pela maioria do plenário do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que reafirmou a regra para preenchimento do quinto constitucional quando revogou liminar e julgou improcedente o pedido do MPF, mantendo decisão do TRF-5 que destinou vaga do instituto em comento para representante da OAB. O voto vencedor, do relator Conselheiro Bruno Ronchetti fundamentou-se no comportamento judicial do STF, notadamente o precedente do MS 20.597, o qual fixou a compreensão de que o preenchimento por representante de classe na hipótese de existir número ímpar de vagas deverá ser feito pela classe (OAB ou MP) que, até então, estava em minoria no Tribunal em questão, de modo a afastar-se a possibilidade de perpetuação da superioridade numérica de quaisquer das classes.
Para o Relator Conselheiro deste caso concreto, a interpretação jurídica mais adequada do artigo 100, § 2º, da LOMAN aponta para a preponderância momentânea e no menor tempo possível de uma classe sobre a outra por intermédio da expressão “uma delas”, assim, compreendeu-se “como sendo artigo indefinido, que não determina um elemento qualquer de uma espécie, ou seja, não particulariza qual vaga do quinto constitucional deva ser alternada. Ou seja, quando for ímpar o número de vagas destinadas ao quinto constitucional, qualquer delas será, alternada e sucessivamente, preenchida por advogado e por membro do Ministério Público, de tal forma que, também sucessiva e alternadamente, os representantes de uma dessas classes superem os da outra em uma Unidade”. Naquela ocasião, o TRF-5 possuía dois representantes do MPF e um da OAB.
Wilson Sales Belchior – Graduado em direito pela UNIFOR, especialista em Processo Civil pela UECE, MBA em Gestão Empresarial e mestrando em Direito e Gestão de Conflitos na UNIFOR. Também possui curso de curta duração em resolução de conflitos na Columbia Law School, nos Estados Unidos. Na mesma instituição participou de série de pesquisa avançada. Palestrante, professor universitário em cursos de pós-graduação em diferentes estados e autor de diversos artigos e livros, publicados em revistas, jornais, portais de notícias e editoras de circulação nacional. Conselheiro Federal da OAB (2013-2015). Vice-presidente da Comissão Nacional de Advocacia Corporativa do Conselho Federal da OAB (2013-2015). Membro da Comissão Nacional de Sociedade de Advogados do Conselho Federal da OAB (2010-2012). Membro da Coordenação de Inteligência Artificial do CFOAB (2018). Atualmente é Conselheiro Federal eleito para o triênio 2019-2021.