A coluna de hoje, escrita em colaboração com o advogado Raphael Garziera, discute as consequências da pandemia na perspectiva do direito penal no que diz respeito às cautelas necessárias que os gestores, em geral, precisam adotar no decision making vinculado ao planejamento das atividades durante as crises que recentemente emergiram na sociedade.
É fato incontroverso a amplitude dos impactos causados pela COVID-19, sobretudo na saúde e na economia, entretanto, aspecto que merece atenção é a gestão de crise e seus possíveis reflexos criminais, considerando o desafio representado pela tomada de decisões estratégicas, como, por exemplo, “o que pagar, quem pagar, quando pagar e o que deverá ser cortado ou poupado?”, algumas das perguntas mais frequentes nesse cenário.
Entre os componentes dessa equação, em ambiente com fluxos acelerados e riscos sociais acentuados, certamente é preciso observar com cautela o direito penal econômico, particularmente a possibilidade de responsabilização criminal do gestor, porque essas circunstâncias oportunizam expansão interpretativa dessa área do direito, tal como se observou no julgamento do RHC 163.334/SC, quando o Supremo Tribunal Federal, em novo entendimento, formou maioria para decidir que o não recolhimento do ICMS declarado tipificaria crime contra a ordem tributária.
Para o STF, o contribuinte que declara o ICMS, mas deixa de recolher esses valores aos cofres públicos, agora, teria sua conduta amoldada ao crime de apropriação indébita tributária (artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90), cuja pena varia de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos. Na prática, um delito de menor potencial ofensivo cuja prisão cautelar, em regra, sequer seria cabível, contudo, o entendimento tem o potencial de alargar o espaço interpretativo do direito penal em direção à cobrança desse imposto, o que poderá atingir diferentes setores.
Na análise do precedente, prevaleceu a seguinte leitura tipológica: “o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”.
No cotidiano, a discussão concentrar-se-á na demonstração do dolo e caracterização ou não da contumácia na conduta. Surgem daí as tendências de que essa criminalização prossiga se estendendo aos demais tributos bipartidos (declarados e recolhidos), seja por interpretação de quem acusa ou pela de quem julga; e ao risco de insegurança jurídica, devido à amplitude intrínseca ao conceito de “contumaz”.
Esses elementos se tornam, pois, cruciais no planejamento estratégico. Ora, o gestor que anteriormente já atrasou ou deixou de recolher, poderia ter o benefício de repetir a conduta apenas pela “sobrevivência econômica”, sem que possa incidir no conceito de “contumaz”? A excludente do estado de necessidade, em alguma interpretação extensiva ou sistemática, poderia influenciar nesse contexto? As respostas para essas e outras indagações ainda não estão postas, mas relevam sua pertinência quando percebidos os impactos da disseminação do novo coronavírus.
Logo, mesmo que consideradas as medidas adotadas pelo poder público para reduzir os efeitos da COVID-19, permanece existente o risco de inadimplência enquanto reflexo de crises que não possuem todos os seus desdobramentos completamente previsíveis, o que demanda dos gestores cautela no processo de tomada de decisões e na definição do planejamento estratégico.
Raphael Garziera – Advogado criminalista e coordenador adjunto do IBCCRIM/PB.
Wilson Sales Belchior – Graduado em Direito, especialista em Processo Civil e Energia Elétrica, MBA em Gestão Empresarial, Mestre em Direito e Gestão de Conflitos, Doutorando em Direito Constitucional. Advogado, palestrante, professor universitário em cursos de pós-graduação em diferentes estados e autor de diversos artigos e livros, publicados em revistas, jornais, portais de notícias e editoras de circulação nacional. Atualmente é Conselheiro Federal da OAB eleito para o triênio 2019-2021 e Presidente da Comissão Nacional de Direito Bancário.