Nos últimos anos vivencia-se protagonismo crescente do Judiciário que pode ser explicado pela autonomia recebida após a Emenda Constitucional nº 45/2004, instabilidades na representatividade política, entre outros fatores, que problematizam a adoção de posturas mais ativas, mesmo que no objetivo de salvaguardar normas constitucionais, pois o check and balances deve ser respeitado enquanto princípio norteador da República.
Avanços podem ser obtidos através de decisões judiciais, no entanto, é o Congresso Nacional o natural legitimado para proceder com o aprimoramento do desenho das instituições brasileiras. Desse modo, a despeito dos acontecimentos e decisões na Ação Penal 937, no início de maio de 2018, é responsabilidade de o Legislativo aprovar ou não uma mudança legislativa que altere diversos dispositivos constitucionais para extinguir o foro especial por prerrogativa de função na hipótese de crimes comuns.
Em primeiro lugar, cabe destacar que esta garantia tem respaldo constitucional, em nível federal para Deputados e Senadores (art. 53, § 1º), Presidente, Vice-presidente, membros do Congresso Nacional, Ministros e Procurador Geral da República em infrações penais comuns (art. 102, I, b), além de outras especificações que abrangem em nível estadual os governadores (art. 105, I, a) e nos municípios, os prefeitos (art. 29, X).
A origem dessa garantia está associada à proteção dos sujeitos que atuam na promoção dos interesses comuns dos cidadãos em razão do exercício de cargos públicos, entretanto, o número progressivo de agentes públicos envolvidos em processos criminais despertou o questionamento quanto à legitimidade da permanência dessa garantia, pois, segundo seus críticos, estaria concretizando obstáculo para a responsabilização desses sujeitos. Entretanto, cabe ressaltar que a garantia decorre do exercício do cargo, para resguardar os processos de eventuais pressões que poderiam ser exercidas no espaço dos órgãos jurisdicionais de primeira instância.
Este não é o único aspecto importante, pois a atribuição de competência originária para o julgamento perante o STF de crimes comuns de algumas autoridades provoca o congestionamento da Corte em razão da tríplice função atribuída, pelo ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, tribunal constitucional por natureza que também funciona como primeira instância para aqueles que detêm o foro por prerrogativa de função e instância final de outros milhares de processos que, em geral, distanciam-se das funções de um Tribunal Constitucional.
No direito comparado, nota-se que existem previsões normativas para o foro por prerrogativa de função. Na Constituição estadunidense (art. 3º, seção 2, parágrafo 2), a US Supreme Court possui competência originária em todos os processos afetando embaixadores, outros ministros públicos e cônsules. O Tribunal Constitucional austríaco possui competência originária para julgar os processos que envolvem responsabilidade derivada da Constituição por contravenções legais resultantes culposamente das atividades oficiais de autoridades, como, por exemplo, Presidente, membros do Governo Federal, representantes, governadores, entre outras (art. 142, 1, 2, letras “a” a “i”). Em Portugal, o Código de Processo Penal estabelece como competência das seções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, o julgamento de processos relativos a crimes cometidos por seus juízes, membros do MP e equiparados (art. 11º, 4, a), bem como os crimes praticados no exercício das funções pelo Presidente da República, Primeiro Ministro e Presidente da Assembleia da República (art. 11º, 3, a).
Reconhecido que o foro por prerrogativa de função não se caracteriza como privilégio pelo fato de decorrer do Poder Constituinte Originário, enquanto garantia para aqueles que exercem uma função pública, revestida de interesse social, cabe destacar que o modus operandi utilizado por alguns sujeitos para afastar-se da aplicação de dispositivos normativos precisa ser coibido, por isso, foi acertada a decisão do STF, no início de maio de 2018, no âmbito da Ação Penal 937, no concernente a limitação do alcance dessa garantia apenas a crimes cometidos, no exercício do cargo e em virtude da natureza das funções desempenhadas pela autoridade pública, como acontece em diferentes países com regimes políticos democráticos consolidados.
Por fim, destaca-se a urgência no debate legislativo, para que o Congresso Nacional resolva, de maneira definitiva, o alcance do foro por prerrogativa de função, podendo orientar-se pela posição majoritária no direito comparado em preservar-se tal garantia para as autoridades públicas, relacionadas pelo Poder Constituinte Originário, no caso de crimes de responsabilidade cometidos em decorrência da função pública.
Wilson Sales Belchior – Advogado e graduado em direito pela UNIFOR, especialista em Processo Civil pela UECE, MBA em Gestão Empresarial e mestre em Direito e Gestão de Conflitos na UNIFOR. Também possui curso de curta duração em resolução de conflitos na Columbia Law School, nos Estados Unidos. Na mesma instituição participou de série de pesquisa avançada. Palestrante, professor universitário em cursos de pós-graduação em diferentes estados e autor de diversos artigos e livros, publicados em revistas, jornais, portais de notícias e editoras de circulação nacional. Conselheiro Federal da OAB (2013-2015). Vice-presidente da Comissão Nacional de Advocacia Corporativa do Conselho Federal da OAB (2013-2015). Membro da Comissão Nacional de Sociedade de Advogados do Conselho Federal da OAB (2010-2012). Membro da Coordenação de Inteligência Artificial do CFOAB (2018). Atualmente é Conselheiro Federal eleito para o triênio 2019-2021 e Presidente da Comissão Nacional de Direito Bancário.