O Supremo Tribunal Federal na última quinta-feira, 13/06/19, julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº. 26, de relatoria do Ministro Celso de Mello, e o Mandado de Injunção (MI) nº 4733, relatado pelo Ministro Edson Fachin, ajuizadas, respectivamente, pelo Partido Popular Socialista e Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros. Na primeira argumentou-se a omissão do Congresso Nacional pela ausência de legislação criminal específica para punir todas as formas de homofobia e transfobia. No segundo, pleiteou-se o enquadramento desses fenômenos no conceito de racismo e, alternativamente, a compreensão de que caracterizam discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais.
O voto do Ministro Celso de Mello, em fevereiro de 2019, reconheceu a omissão do Legislativo, conferindo interpretação conforme à Constituição, a fim de enquadrar atos de homofobia e transfobia nos tipos penais definidos pela Lei do Racismo (Lei nº. 7716/1989), destacando a adequação da ADO para concretizar cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia, por inércia do Poder Público, especificamente quanto à edição de diplomas legislativos necessários à punição de atos de discriminação praticados em razão da orientação sexual ou da identidade de gênero da vítima.
O Ministro Edson Fachin, nessa perspectiva, votou pela aplicação da norma jurídica supracitada aos casos de homofobia e transfobia até que seja editada lei específica, baseando-se nas premissas de que esse tipo de discriminação atenta contra o Estado Democrático de Direito, porquanto o direito à igualdade abrange identidade de gênero e orientação sexual, elementos que na interpretação conjunta dos Tratados Internacionais, em que o Brasil é signatário, junto com a CF/88 trazem a percepção de um mandado constitucional de criminalização referente a toda e qualquer discriminação que atenta contra direitos e liberdades fundamentais, de tal maneira que a omissão legislativa ofende o próprio sentimento de justiça.
No final de maio de 2019, a Ministra Rosa Weber compreendeu pela existência de omissão inconstitucional, pelo fato de a autodeterminação sexual decorrer da dignidade da pessoa humana, de modo que o conceito jurídico de racismo abarca a discriminação por gênero e orientação sexual. O Ministro Luiz Fux considerou inequívoca a inércia legislativa, enfatizando que o Judiciário não está criando uma norma penal, mas apenas interpretando a legislação infraconstitucional para tratar a homofobia similarmente ao racismo. Em 13 de junho, a Ministra Cármen Lúcia acompanhando o voto dos relatores sustentou a plenitude da tutela dos diretos fundamentais, mencionando o crescimento alarmante nas estatísticas de delitos envolvendo essa modalidade de discriminação.
Dessa forma, por maioria, o plenário do STF aprovou as três teses propostas pelo relator da ADO nº. 26, Ministro Celso de Mello: (i) até edição de lei específica, homofobia e transfobia se enquadram aos tipos penais previstos na Lei de Racismo, configurando ainda motivo torpe para qualificação do crime de homicídio doloso; (ii) não restringe a liberdade religiosa, desde que não configure-se enquanto discurso de ódio, a repressão penal à prática da homotransfobia; (iii) o conceito de racismo possui uma dimensão social concretizando negação da humanidade e dignidade dos grupos vulneráveis.
Wilson Sales Belchior – Graduado em direito pela UNIFOR, especialista em Processo Civil pela UECE, MBA em Gestão Empresarial e mestrando em Direito e Gestão de Conflitos na UNIFOR. Também possui curso de curta duração em resolução de conflitos na Columbia Law School, nos Estados Unidos. Na mesma instituição participou de série de pesquisa avançada. Palestrante, professor universitário em cursos de pós-graduação em diferentes estados e autor de diversos artigos e livros, publicados em revistas, jornais, portais de notícias e editoras de circulação nacional. Conselheiro Federal da OAB (2013-2015). Vice-presidente da Comissão Nacional de Advocacia Corporativa do Conselho Federal da OAB (2013-2015). Membro da Comissão Nacional de Sociedade de Advogados do Conselho Federal da OAB (2010-2012). Membro da Coordenação de Inteligência Artificial do CFOAB (2018). Atualmente é Conselheiro Federal eleito para o triênio 2019-2021.