A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, que é juridicamente possível a utilização de cooperação internacional a fim de viabilizar o acesso ao conteúdo de HD criptografado. Assim, uma vez observadas as regras estabelecidas no Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal com o Estado requerido, a prova será considerada lícita, não se tratando de documento-corpo de delito, mas documento-meio de prova, que deverá ser analisado a partir do livre convencimento motivado.
O caso concreto tratou-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto em face de decisão judicial que acolheu o pedido do Ministério Público Federal para viabilização técnica do acesso ao conteúdo de HD externo criptografado com uma senha de 9 dígitos, apreendido em busca e apreensão deferida na representação criminal, por intermédio de cooperação jurídica internacional entre o Brasil e os Estados Unidos (Decreto nº 3.810/2001), país onde está sediada a empresa que desenvolve o software de criptografia.
No voto do Ministro relator Rogerio Schietti, a primeira premissa referiu-se ao alcance da assistência entre Brasil e Estados Unidos, que possibilita, conforme a decisão, o deferimento do pedido do MPF. O artigo I do acordo inclui no alcance da assistência “qualquer outra forma de assistência não proibida pelas leis do Estado Requerido” (2.h), bem como assistência mútua relativamente a “graves atividades criminais, incluindo lavagem de dinheiro e tráfico ilícito de armas de fogo, munições e explosivos” (4), não contemplando limitação territorial no que toca ao local da prática dos fatos.
Isto pois, segundo a decisão “seria um paradoxo permitir que o investigado recorra à tecnologia internacional para criptografar dados que podem revelar, em tese, alguma atividade ilícita e não permitir que o Estado também tenha acesso a essa mesma tecnologia quando imprescindível para a investigação”. Acrescentando que “não existe direito fundamental à manutenção da criptografia e que o Estado, seja com auxílio de estado estrangeiro ou de particulares, precisa ter tecnologia para garantir a aplicação da lei penal e processual”.
Entendeu-se possível a cooperação entre Brasil e Estados Unidos para acesso ao HD criptografado, porquanto “observadas as regras estabelecidas no acordo, tanto em relação às autoridades centrais quanto às demais etapas do procedimento”. Válida, portanto, a utilização do acordo para “acessar os dados de um objeto já apreendido a partir de decisão judicial não questionada”, não estando configurado cerceamento de defesa posto que “a defesa terá, no momento processual adequado, a possibilidade de confrontar e questionar o conteúdo desencriptado”.
Wilson Sales Belchior – Graduado em Direito, especialista em Processo Civil e Energia Elétrica, MBA em Gestão Empresarial, Mestre em Direito e Gestão de Conflitos, Doutorando em Direito Constitucional. Advogado, palestrante, professor universitário em cursos de pós-graduação em diferentes estados e autor de diversos artigos e livros, publicados em revistas, jornais, portais de notícias e editoras de circulação nacional. Atualmente é Conselheiro Federal da OAB eleito para o triênio 2019-2021 e Presidente da Comissão Nacional de Direito Bancário.