Na noite do último dia 07 de novembro de 2019, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 45, ajuizadas pelo Partido Ecológico Nacional, Conselho Federal da OAB e Partido Comunista do Brasil intentando o exame da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP) “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”, especialmente em relação ao princípio da presunção de inocência, positivado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Por maioria de 6 votos em favor da constitucionalidade e 5 contrários, o plenário do STF decidiu que é constitucional a regra do artigo 283 do CPP, de acordo com a qual é necessário o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para o início do cumprimento da pena. Ressalte-se que esta era uma temática controvertida no âmbito da Suprema Corte, tendo em vista as mudanças de posicionamentos quanto à execução antecipada da pena no julgamento de Habeas Corpus e em decisões monocráticas, com destaque para o HC 126.292, quando em fevereiro de 2016, o Ministro Teori Zavascki capitaneou a mudança jurisprudencial para o entendimento acerca da possibilidade de prisão após segunda instância.
A corrente vencedora foi composta pelos Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e pelo presidente do STF, Ministro Dias Toffoli, com a tese da compatibilidade entre o artigo 283, do CPP e a presunção de inocência assegurada na Constituição, vencidos, portanto, os Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, os quais entenderam pela inexistência de violação à presunção de inocência decorrente da execução da pena após condenação em segunda instância.
O relator, Ministro Marco Aurélio votou pela procedência das Ações Declaratórias de Constitucionalidade contra a possibilidade de execução provisória da pena, antes de esgotadas todas as possibilidades de recurso, sustentando que “a Constituição de 1988 consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória”, de maneira que, para o Ministro Relator, a redação do artigo 5º, inciso LVII, da Constituição não deixa margens a dúvidas ou a controvérsias de interpretação.
O Ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência, votando a favor da prisão em segunda instância, por entender que não há desrespeito ao princípio da presunção de inocência, porquanto, segundo o Ministro, o juízo natural para a análise da culpabilidade são as instâncias ordinárias, com competência para exame de fatos e provas, assim declarou “ignorar a possibilidade de execução de decisão condenatória de segundo grau, fundamentada e dada com respeito ao devido processo legal e ao princípio da presunção de inocência, é enfraquecer as instâncias ordinárias”.
O Ministro Edson Fachin acompanhou a divergência, porque para o Ministro “é inviável sustentar que toda e qualquer prisão só pode ter seu cumprimento iniciado quando o último recurso da última corte constitucional tenha sido examinado”, visto que a possibilidade do início da execução da penal com a confirmação da condenação em segundo grau de jurisdição não afasta as garantias associadas ao princípio da presunção de inocência.
O Ministro Luís Roberto Barroso também favorável a execução antecipada da pena argumentou que os fundamentos contrários não resistiriam ao teste da realidade, ao passo que estaria se incentivado a interposição de recursos protelatórios, pois, segundo o Ministro “o requisito para decretar a prisão no sistema brasileiro não é o trânsito em julgado, mas a ordem escrita e fundamentada da autoridade competente”.
A Ministra Rosa Weber acompanhou o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, compreendendo que o texto constitucional estabelece enquanto prazo para formação da culpa o trânsito em julgado, de tal maneira que a interpretação da lei, pelos juízes, deve ocorrer segundo a intenção do constituinte, argumentando ainda “goste eu pessoalmente ou não, esta é a escolha político-civilizatória manifestada pelo constituinte, e não a reconhecer importa reescrever a Constituição para que ela espelhe o que gostaríamos que dissesse”.
O Ministro Luiz Fux, ao contrário, votou pela possibilidade de execução provisória da pena sob o fundamento de que o princípio de presunção de inocência não possui vinculação com a prisão, vez que o texto constitucional assegura apenas que o réu até o trânsito em julgado tenha condição de provar a sua inocência, ressaltando “na medida em que o processo tramita, a presunção vai sendo mitigada. Há uma gradação”.
O Ministro Ricardo Lewandowski, seguindo o posicionamento do Ministro relator, entendeu pela compatibilidade entre o artigo 283 do CPP e a Constituição Federal, de modo que o princípio da presunção de inocência não comporta qualquer margem de interpretação, sendo um dos pilares do texto constitucional, acrescentando que este não pode ser violado quando contrariar as forças políticas do momento, classificando a mudança no HC 126.292 como “retrocesso jurisprudencial”.
A Ministra Cármen Lúcia, ao aderir a divergência, consignou que a presunção de inocência precisa ser interpretada em harmonia com os demais dispositivos constitucionais, tais como o devido processo legal e a prisão em flagrante delito ou por ordem escrita, sublinhando a importância da eficácia do direito penal pela certeza do cumprimento das penas, pois sem esta, segundo a Ministra, “o que impera é a crença da impunidade”, devendo, por isso, ser resguardada “a imprescindibilidade do devido processo legal e a insuperável observância do princípio do contraditório e das garantias da defesa”.
O Ministro Gilmar Mendes votou pela procedência das Ações Declaratórias de Constitucionalidade, explicando que o julgamento do HC 126.292 provocou o entendimento de que o procedimento para autorizar a execução da pena antes do trânsito em julgado seria automático e obrigatório, o que caracterizaria uma distorção do que foi julgado pelo STF naquela ocasião, por isso, a execução antecipada da pena sem a demonstração dos requisitos para a prisão violaria o princípio constitucional da não culpabilidade.
O Ministro Celso de Mello acompanhou, igualmente, o relator, Ministro Marco Aurélio, afirmando que a Constituição não pode se submeter à vontade dos poderes constituídos, tampouco o Poder Judiciário embasar suas decisões no clamor público, considerando infundada a interpretação de que a defesa do princípio da presunção de inocência possa obstruir atividades investigatórias e persecutórias do Estado, as quais, segundo o Ministro, não podem desrespeitar nem transgredir a ordem jurídica e os direitos e garantias fundamentais dos investigados, acrescendo sobre o ponto da impunidade pela prescrição “ainda que se insista que existem recursos demais, esse não é um problema do Poder Judiciário. E esse não é um problema da defesa dos acusados, como também não é um problema do Ministério Público, esse é um problema da lei”.
O Presidente do STF, Ministro Dias Toffoli, último a votar, iniciou explicando que o julgamento se referiu a uma análise abstrata da constitucionalidade do artigo 283 do CPP, sem relação com nenhum caso concreto. Ao votar contra a prisão em segunda instância, o Ministro Presidente do STF declarou que essa compreensão decorre da opção expressa do legislador, sendo compatível com o princípio da presunção de inocência, não havendo que se falar em impunidade, segundo o Ministro, pois o sistema judicial possui mecanismos para coibir abusos nos recursos, declarando ainda que o Parlamento tem autonomia para alterar esse dispositivo e definir o momento da prisão.
Wilson Sales Belchior – Advogado e graduado em direito pela UNIFOR, especialista em Processo Civil pela UECE, MBA em Gestão Empresarial e mestre em Direito e Gestão de Conflitos na UNIFOR. Também possui curso de curta duração em resolução de conflitos na Columbia Law School, nos Estados Unidos. Na mesma instituição participou de série de pesquisa avançada. Palestrante, professor universitário em cursos de pós-graduação em diferentes estados e autor de diversos artigos e livros, publicados em revistas, jornais, portais de notícias e editoras de circulação nacional. Conselheiro Federal da OAB (2013-2015). Vice-presidente da Comissão Nacional de Advocacia Corporativa do Conselho Federal da OAB (2013-2015). Membro da Comissão Nacional de Sociedade de Advogados do Conselho Federal da OAB (2010-2012). Membro da Coordenação de Inteligência Artificial do CFOAB (2018). Atualmente é Conselheiro Federal eleito para o triênio 2019-2021 e Presidente da Comissão Nacional de Direito Bancário.