O Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu a ordem no HC 194092/SP, a fim de trancar o processo penal em trâmite na 3ª Vara Criminal da Seção Judiciária de São Paulo, instaurado contra advogada que supostamente desobedeceu à ordem de um magistrado de não usar o seu celular durante audiência trabalhista de instrução.
O caso concreto diz respeito a procedimento criminal envolvendo advogada que supostamente teria infringido o artigo 330 do Código Penal, quando desobedeceu a determinação de juiz trabalhista para que não utilizasse o seu celular durante a audiência de instrução. A defesa da paciente sustentou a inexistência do dolo da advogada, pois “a ordem do juiz trabalhista era manifestamente ilegal, porque a paciente exercia naturalmente sua prerrogativa profissional”, inexistindo, assim, “a materialidade delitiva e os indícios suficientes de autoria”.
No habeas corpus requereu-se o trancamento da ação penal, pedido negado pelo Tribunal Regional da 3ª Região e Superior Tribunal de Justiça. No acórdão proferido no TRF-3 informa-se “o juiz que presidia a audiência trabalhista determinou à advogada […], por diversas vezes, que deixasse de utilizar o celular durante a audiência de instrução para que a parte ou testemunha ainda não ouvida não tomasse ciência dos atos processuais já praticados”.
Na decisão que trancou a ação penal, entendeu-se que não havia respaldo jurídico apto a caracterizar a determinação do magistrado enquanto uma “ordem legal”, para fins de tipificação, vez que o Código de Processo Civil permite o uso do aparelho celular em audiência, facultando às partes, independentemente de autorização judicial, a possibilidade de gravação da audiência (art. 367, § 6º), sendo hipótese de o magistrado oficiar a OAB para apurar a conduta da profissional. Consignou-se, nesse sentido, que “a advocacia representa, portanto, um múnus público, uma função que deve ser respeitada em todas as suas prerrogativas, sem relativizações injustificadas”.
O Ministro Gilmar Mendes concluiu a decisão afirmando “além de não haver subordinação entre a paciente e o magistrado, o próprio legislador autorizou o uso do aparelho celular em audiência, independentemente de autorização judicial, razão por que não pode configurar crime o exercício de um direito conferido por lei, não estando a conduta narrada no espectro normativo de alcance do tipo penal em questão”.
Wilson Sales Belchior – Graduado em Direito, especialista em Processo Civil e Energia Elétrica, MBA em Gestão Empresarial, Mestre em Direito e Gestão de Conflitos, Doutorando em Direito Constitucional. Advogado, palestrante, professor universitário em cursos de pós-graduação em diferentes estados e autor de diversos artigos e livros, publicados em revistas, jornais, portais de notícias e editoras de circulação nacional. Atualmente é Conselheiro Federal da OAB eleito para o triênio 2019-2021 e Presidente da Comissão Nacional de Direito Bancário.