Na sessão virtual do dia 31 de agosto de 2020, o plenário do STF, por maioria, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.072.485, vinculado ao Tema 985, em que se discutiu a natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal, definiu a seguinte tese: “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, acompanhando os termos do voto do Relator Ministro Marco Aurélio, vencido o Ministro Edson Fachin.
No caso concreto, a Segunda Turma do TRF da 4ª Região consignou indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional relativo às férias gozadas, entre outras rubricas. O recurso extraordinário da União, inadmitido na origem, assentou seu raciocínio argumentativo, dentre outros aspectos, na natureza remuneratória do terço constitucional de férias. Isto evidenciaria a aptidão para incidência da contribuição previdenciária, importando entendimento diverso, segundo a União, na concessão de isenção tributária sem previsão normativa.
A questão nesse julgamento centralizou-se no terço de férias, especialmente no que toca a interpretação do inciso I, do artigo 195, da Constituição a respeito da incidência de contribuição social do empregador, empresa ou entidade equiparada para financiamento da seguridade social. Isto porque o STF já havia decidido quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias do auxílio-doença (Tema 482) e sobre as verbas pagas à título de aviso prévio indenizado (Tema 759), nos quais, não se reconheceu repercussão geral por se tratarem de matérias infraconstitucionais.
O voto do Ministro Marco Aurélio assentou-se em dois pressupostos para definir a legitimidade da incidência da contribuição sobre valores pagos aos empregados: natureza remuneratória (rendimentos pagos em decorrência de contrato de trabalho em curso, excetuadas as verbas indenizatórias) e habitualidade da verba (periodicidade no recebimento dos valores em contraposição àqueles eventuais, desprovidos de previsibilidade).
Esse raciocínio fundamentou-se na jurisprudência do STF, particularmente no que se refere ao reconhecimento da incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário, ante o seu caráter remuneratório (Súmula 688); afastamento da incidência sobre valores pagos em dinheiro, a título de vale-transporte, pelo seu caráter indenizatório (RE 487.410); e a compreensão de ser imprescindível a habitualidade para incidência da contribuição previdenciária (RE 565.160).
Assim, o Ministro Marco Aurélio entendeu ser devida a contribuição porque o terço constitucional de férias é uma verba auferida periodicamente e ostenta caráter remuneratório da totalidade do que percebido no mês de gozo das férias.
O voto divergente do Ministro Edson Fachin acerca da inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias fundamentou-se no caráter infraconstitucional da discussão associada a incidência de tributos baseada na natureza da verba; posicionamento do STJ pelo afastamento da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias em razão da sua natureza indenizatória (REsp 1.062.530 AgRg e Tema nº 479); e no fato de que mesmo que se vislumbrasse matéria constitucional, o posicionamento seria pela não incidência da contribuição previdenciária, por causa da natureza reparatória do terço constitucional de férias.
Wilson Sales Belchior – Graduado em Direito, especialista em Processo Civil e Energia Elétrica, MBA em Gestão Empresarial, Mestre em Direito e Gestão de Conflitos, Doutorando em Direito Constitucional. Advogado, palestrante, professor universitário em cursos de pós-graduação em diferentes estados e autor de diversos artigos e livros, publicados em revistas, jornais, portais de notícias e editoras de circulação nacional. Atualmente é Conselheiro Federal da OAB eleito para o triênio 2019-2021 e Presidente da Comissão Nacional de Direito Bancário.